Dieser Audiobeitrag wird von der Universität Erlangen-Nürnberg präsentiert.

Der erste Absatz 1 war der Punkt, wenn eine Sitzung einberufen wird, soll die Öffentlichkeit darüber informiert werden, damit sie wissen, wann und wo wird worüber abgestimmt.

Da war die Frage, was passiert mit Gemeinderatsbeschlüssen, wenn gegen diese Vorschrift verstoßen wird.

Und wir hatten gesehen, es sind zwei typische Fälle. Einmal bei der Bekanntgabe geht etwas schief oder zum Beispiel es wird zu Beginn oder während der Sitzung vom Gemeinderat beschlossen, man möchte einen anderen Punkt als die Punkte, die auf der Tagesordnung stehen, zur Beschlussfassung machen, sodass also auch die interessierte Öffentlichkeit keine Chance hatte vorher zu wissen, dass es zur Beschlussfassung kommen würde.

Wie also mit diesen Fehlern umgehen? Ich habe sie nochmal an die Wand geworfen, möchte eben, dass es unterschiedliche Auffassungen gibt, in Bayern herrschend.

Wenn ich herrschend sage, dann meine ich eigentlich immer die Auffassung, die in der Rechtsprechung dominiert. Jetzt kann man sagen, an der Universität ist doch wissenschaftlich, müsste eigentlich doch die Literaturfassung das Entscheidende sein.

Anzugewöhnen für die Frage, was ist herrschend, darauf abzustellen, womit setze ich mich durch? Und sie setzen sich regelmäßig mit der Auffassung durch, die bei Gericht zieht.

Heißt nicht, dass nicht das Gericht, wir haben es schon ein paar Mal gesehen, seine Meinung immer mal wieder ändern kann, sodass auch die zum Beispiel hier als überzeugende Auffassung dargestellte, Auffassung der Literatur, dass solche Verstöße zu Unwirksamkeit führen, irgendwann mal herrschend.

In dem Sinne werden es auch die Gerichte sich dem anschließen, Stand heute ist aber in Bayern, solche Verstöße werden nur als Behinderung der Öffentlichkeit wahrgenommen und sollen deswegen nicht zur Unwirksamkeit führen.

Dagegen, Absatz 2, also die Frage nicht, wurde richtig bekannt gemacht, gab es die Möglichkeit sich zu informieren, sondern jetzt Absatz 2 wird auch über die Sache öffentlich gesprochen und Öffentlichkeit soll in dem Sinne heißen, sie können dabei sein und zuhören.

Auch hier gab es Meinungsstreitigkeiten, herrschend, weniger herrschend, außerhalb Bayerns ganz herrschend der Verstoß führt zu Unwirksamkeit, in Bayern eine gute Zeit lang eher umstritten, die ältere Rechtsprechung eher auch in dem Sinne wie der 52 Absatz 1, mittlerweile aber vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof für 52.2 entschieden, Verstöße führen zur Unwirksamkeit, was sie sich hier noch im Hinterkopf wenden.

Wenn sie es schaffen, merken können, entschieden hat er das nur für Satzungen, für alle anderen Entscheidungen müsste man sich fragen, kann man diese Rechtsprechung übertragen, für die Übertragung auf alle Bestöße die Literatur relativ einhellig, andere Auffassung hier noch das Bayerische Verwaltungsgericht in Bayreuth.

Also Sie sehen hier von der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, deswegen wiederhole ich es, zwei unterschiedliche Auffassungen, Verstoß gegen Absatz 1 unbeachtlich, gegen Absatz 2 beachtlich.

Okay, was die Rechtsschutzmöglichkeiten anbelangt, das nun aller Kürze, der Gemeinderat selbst bzw. die Mitglieder haben keinen Anspruch auf Öffentlichkeit, schützt sie nicht die Gemeinderatsmitglieder und obwohl es eigentlich sie schützt, ist in Bayern trotzdem immer noch bei den Gerichten die Auffassung herrschend, dass sie nicht einfach nur betroffen in ihrem Recht auf Teilhabe feststellen lassen können, dass es rechtswidrig war.

Die Öffentlichkeit auszuschließen, soweit soll es da nicht gehen, betroffen und damit Klage befugt ist sicher derjenige, der von dem gefassten Beschluss betroffen ist.

Also wenn ein Verwaltungsakt auf dem Beschluss beruht oder eine Satzung und der Rechtsunterworfene hat sicher einen Anspruch darauf, dass die Entscheidung in einem ordnungsgemäßen Verfahren passiert und in dem Zusammenhang ist die Öffentlichkeitsgrundsatz eine wesentliche Verfahrensvorschrift, dort Rechtsschutz ja,

nur hinsichtlich der Öffentlichkeit ohne weitere Betroffenheit in Bayern bislang eher abgelehnt.

Gut, haben Sie zu dieser Öffentlichkeitsfrage noch Fragen?

Dann möchte ich mit Ihnen nochmal einen Blick auf die Beschlussfassung werfen.

Bei der Beschlussfassung auch hier ganz wichtig ein, zwei Wiederholungspunkte. Das erste, wir schauen nochmal ins Gesetz, das schadet nie. Bitte schauen Sie mit mir in den 47.

Was Sie, selbst wenn Sie dieses Gesetz ins Examen nehmen würden, dürften wäre es sich anwesend, das Wort anwesen und das Wort stimmberechtigt jeweils zu unterstreichen nach den neuen Hilfsmittelbekanntmachungen mit Bleistift.

In dem Gesetz wahrscheinlich noch nicht so bedeutend. Die beiden Wörter jedenfalls anwesend und stimmberechtigt in 47.2 geben Ihnen den entscheidenden Hinweis für die Unterscheidung zwischen der anwesenden und der stimmberechtigten Mehrheit.

Diese Unterscheidung sollten Sie sich verinnerlichen. Die Idee jeweils auch hier zur Wiederholung, es soll nur die Mehrheit der Mitglieder in der Lage sein einen Beschluss zu fassen.

Es soll also nicht irgendeine Minderheit über eine Sache entscheiden können. Deswegen immer die Mehrheit der Mitglieder des Gemeinderats, die sollen anwesend und stimmberechtigt sein.

Das wäre an sich genug. Jetzt hatten wir noch ein Folgeproblem, nämlich die Frage, die Mehrheit wovon. Die zweite Unterscheidung, die jetzt im Gesetz nicht angelegt ist, die Sie aber gleichwohl unbedingt beherrschen müssen, ist die Unterscheidung zwischen der sogenannten Sollstärke und der Iststärke.

Sie erinnern sich, die Sollstärke ergab sich einfach aus der gesetzlichen Normierung in 31 Absatz 2, wenn Sie da nochmal hineinschauen in die Gemeindeordnung, da steht, aus welchen Mitgliedern sich der Gemeinderat zusammensetzt.

Das sind eben die gewählten ehrenamtlichen Gemeinderatsmitglieder und der Bürgermeister. Das ist die Sollstärke und davon abzuziehen sind diejenigen ausgeschlossenen Personen, die entweder das Amt verloren haben und zwar durch Beschluss verloren haben oder die aufgrund von Ordnungsmaßnahmen ausgeschlossen sind.

Diese Differenz führt dazu, dass ausnahmsweise die Zahl, die notwendig ist, um eine anwesenden und stimmberechtigen Mehrheit zu erlangen, geringer ausfällt, weil einfach die Hälfte von weniger weniger ist.

Simple Mathematik. Wir hatten uns dazu einen Fall angesehen. Sie erinnern sich vielleicht einen Fall, wo wir zunächst hatten errechnen müssen, wie viel sind eigentlich die Sollstärke, wie hoch ist die Sollstärke.

Das war bei 4500 Einwohnern, wenn man in 32 Absatz 2 schaut, 16 Gemeinderatsmitglieder plus den Bürgermeister war 17. Die Hälfte ist 9.

Und wir hatten in unserem Fall eine ausgeschlossene Person wegen Wegzug, deswegen die Iststärke nur 16 und deswegen die Hälfte nur 8.

Da sehen Sie, reduziert sich die erforderliche Anzahl der anwesenden und stimmberechtigen Personen.

Und um jetzt zu zeigen, wann anwesend und stimmberechtigen Mehrheit auseinanderfallen kann, hier die Variante, dass bezüglich eines Tagesordnungspunktes eine Person die Stimmberechtigung deswegen verliert, das sehen wir nachher, weil er befangen ist, also in eigener Sache abstimmen würde.

Und dann, das ist hier unter der kleinen Römisch 2, müssten wir bei der Frage, wie viele Stimmberechtige sind anwesend, darauf Acht geben, nicht alle Anwesenden zu zählen, sondern davon nochmal die abzuziehen, die nicht stimmberechtigt sind.

Hier unser ausgeschlossener, was in diesem Beispielsfall dazu geführt hätte, dass nur 8 anwesend sind. 8 ist gleich 8, ist nicht die Mehrheit.

Und damit, trotz der Reduzierung der Iststärke, ist, wenn noch einer fehlt, hier ein Beschluss über diesen Tagesordnungspunkt nicht möglich. Würde man ihn gleich wohlfällen, wäre er wegen Verstoß gegen 47.2 unwirksam.

Okay, das war eine ganz rasante Wiederholung der Öffentlichkeit und der Beschlussfassung in 10 Minuten. Sind dazu noch Fragen aufgetaucht?

Okay, wenn keine Fragen aufgetaucht sind, dann können wir einen ganz kleinen Gang zurückschalten und uns jetzt mit der neuen Frage für heute beschäftigen, nämlich, was hat es eigentlich mit der sogenannten Befangenheit auf sich?

Schauen Sie mit mir mal in das Gesetz. Die Norm, um die es hier geht, ist der Artikel 49 überschrieben mit Ausschluss wegen persönlicher Beteiligung.

Dort heißt es, ein Mitglied des Gemeinderats kann an der Beratung und Abstimmung nicht teilnehmen, wenn der Beschluss ihn selbst, seine Ehegarten, seinen Lebenspartner, einen Verwandten oder Verschwiegerten bis zum dritten Grad oder einer von ihm Kraft Gesetz oder Vollmacht Vertreternen natürlichen oder juristischen Person einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil bringen kann.

Gleiches gilt, wenn ein Mitglied den anderen als öffentlicher Eigenschaft ein Gutachten abgegeben hat.

Gegenstand dieser Regelung ist also die Befangenheit und der Zweck dieser Norm ist, es soll der Anschein, so sagt man geläufig, schon der Anschein, deswegen muss man die Möglichkeit bestehen, der Anschein vermieden werden, dass dort ein Gemeinderatsmitglied in eigener Sache oder in Sache einer von ihm nahestehenden Person handelt.

Der Eindruck soll nicht entstehen, dass dort geklüngelt wird, dass dort geschachert wird, dass so der eine dem Kumpel, dem Freund, dem Verwandten hier etwas zuschustert.

Also Interessenskonflikte vermieden, fettern Wirtschaft und es soll insgesamt das Vertrauen der Bürger darin bestärkt werden, dass die Gewählten auch nur im allgemeinen oder wohlverstandenen Interesse der Gemeinde handeln und nicht im eigenen oder von ihnen nahestehenden.

Solche Normen zur Befangenheit sind nicht nur in 49 vorhanden, sondern es gibt da auch noch andere, sind Ihnen vielleicht schon mal bekannt. Wir haben hier noch eine aufgeführt, schauen Sie mit mir mal in das Verwaltungsverfahrensgesetz und dort in Artikel 20.

Wahrscheinlich haben Sie sich damit weder in der Verwaltungsrechtsvorlesung groß noch in der PÜ beschäftigt. Wenn Sie aber sich den Artikel anschauen, ausgeschlossene Personen, es darf nicht tätig werden, wer selbst beteiligt ist, Angehöriger, Vollmacht für eine Person hat,

oder beschäftigt ist. Also es sind ganz ähnliche Ausschlusstatbestände und die Idee dieser Normen ist ganz gleich. Es soll auch hier der Verwaltungsbeamte nicht in einer Sache entscheiden, in die er so involviert ist, dass er nicht ohne einen Interessenskonflikt würde handeln können.

Zwei Gründe, warum ich den 20 hier aufführe, der eine, wenn Sie im Kommunalrecht die Befangenheit eines Gemeinderatsmitglieds prüfen, dann ist Artikel 49 Lex specialis.

Das dürfen Sie auch gerne so schreiben, also wenn Sie sich fragen, welche Norm regelt denn eigentlich die Frage, ob er mitwirken darf, ob er beschlussfähig ist, ist er ausgeschlossen vielleicht nach 20 Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz,

was grundsätzlich auf Handlungen der Kommune durchaus einschlägig ist, dann können Sie sagen, nein, hier hat für genau diese Art der Entscheidungsfindung Beschluss im Gemeinderat die Bayerische Gemeinderatordnung ein Lex specialis.